Υποχρεωτικός εμβολιασμός: Υπάρχουν εν τέλει Συνταγματικά όρια;

ΥΠΑΡΧΟΥΝ ΕΝ ΤΕΛΕΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΟΡΙΑ; Σκέψεις, προβληματισμοί και επιφυλάξειςγια τον υποχρεωτικό εμβολιασμό των άνω των εξήντα ετών

του ΓΙΩΡΓΟΥ ΣΩΤΗΡΕΛΗ*

Ι. Το μέτρο του  υποχρεωτικού εμβολιασμού στην ηλικιακή κατηγορία των άνω των εξήντα ετών έχει εγείρει, ευλόγως, πολλά ζητήματα, σε όλα τα πεδία που συνδέονται, άμεσα ή έμμεσα, με την πανδημία. Αναμφισβήτητα, όμως, τα πλέον ακανθώδη είναι αυτά που αφορούν την συνταγματικότητά του (βλ. ενδεικτικά τα –εν εξελίξει– αφιερώματα των ιστοσελίδων Constitutionalism.gr και Syntagma Watch, του Ομίλου «Αριστόβουλος Μάνεσης» και του Ιδρύματος Τσάτσου, αντίστοιχα). Πολλώ δε μάλλον όταν τα επιδημιολογικά δεδομένα δεν αφήνουν περιθώρια ούτε για επανάπαυση ούτε για αποστασιοποιημένες θεωρήσεις. 

Ωστόσο, όσο επικίνδυνες είναι οι σειρήνες του συνταγματικού λαϊκισμού, που μας καλούν συχνά να βαφτίσουμε αντισυνταγματικό ό,τι δεν εγκρίνουμε πολιτικά, άλλο τόσο επικίνδυνη είναι η «μιθριδατική» λογική μιας γενικευμένης και ελαφρά τη καρδία ανοχής οποιουδήποτε κυβερνητικού μέτρου, στο όνομα των έκτακτων αναγκών της πανδημίας. Το προηγούμενο εξ άλλου της καταχρηστικής αξιοποίησης αυτών των αναγκών, από την κυβέρνηση, προκειμένου να υπηρετήσει απλώς ευκαιριακούς πολιτικούς της στόχους, το είδαμε ανάγλυφα στο ζήτημα του υπέρμετρου περιορισμού των συναθροίσεων, κατά την περυσινή Επέτειο του Πολυτεχνείου…

Όπως λοιπόν τότε έτσι και τώρα, πρέπει να αποφύγουμε τις παγίδες τόσο του τυφλού και στείρου καταγγελτισμού όσο και του άκριτου απολογητισμού, υιοθετώντας μια ερμηνευτική προσέγγιση η οποία συνυπολογίζει μεν την κρισιμότητα της συγκυρίας αλλά χωρίς να υποτάσσει την ερμηνεία του Συντάγματος σε προκρούστειες πολιτικές σκοπιμότητες ή/και σε αυταποδεικτικές αποφάνσεις, ερειδόμενες σχεδόν αποκλειστικά  στην επίκληση της επιστημονικής αυθεντίας του αποφαινομένου (είναι έτσι επειδή το λέω εγώ…). 

****

ΙΙ. Με δεδομένες λοιπόν τις προηγηθείσες προκαταρκτικές επισημάνσεις, θα επιχειρήσω να συνοψίσω τα βασικά ερμηνευτικά κριτήρια για την συνταγματική αξιολόγηση του μέτρου της συγκεκριμένης υποχρεωτικότητας: 

1. Είναι αναμφισβήτητο ότι η πανδημία αποτέλεσε και αποτελεί ένα ευρύ πεδίο σύγκρουσης δικαιωμάτων. Στην μία πλευρά βρίσκονται σταθερά το κοινωνικό δικαίωμα της υγείας (άρθρο 21 παρ. 3), που θεμελιώνει αξίωση θετικών παρεμβάσεων του κράτους προς την κατεύθυνση της προστασίας της, κατ’επέκτασιν δε και της προστασίας της ζωής (άρθρο 5 παρ.2). Στην άλλη βρίσκονται, κατά περίπτωση, πλείστα όσα ατομικά δικαιώματα. Στην συγκεκριμένη βέβαια περίπτωση, του υποχρεωτικού εμβολιασμού,  προεξάρχον είναι το ατομικό δικαίωμα αυτοδιάθεσης του σώματος απέναντι σε ιατρικές επεμβάσεις, η προστασία του οποίου απορρέει από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), ως έκφανση του αυτοπροσδιορισμού, αλλά και κατοχυρώνεται πλέον ρητά, μετά την αναθεώρηση του 2001, στο Σύνταγμά  μας, ως κρίσιμη πτυχή του ατομικού δικαιώματος της υγείας (άρθρο 5 παρ. 5).

2. Ο βασικός μηχανισμός επίλυσης των συγκρούσεων μεταξύ των δικαιωμάτων, στο πλαίσιο του Συνταγματικού Δικαίου, είναι ως γνωστόν η στάθμιση, την οποία κάνει είτε ο ίδιος ο (συνταγματικός ή κοινός) νομοθέτης, είτε η Διοίκηση, κατόπιν νομοθετικής εξουσιοδότησης, είτε, εν τέλει και σε κάθε περίπτωση, τα Δικαστήρια. Η στάθμιση, με δεδομένο ότι  κατ’αρχήν δεν υπάρχει καμία ιεράρχηση μεταξύ των συγκρουόμενων συνταγματικών δικαιωμάτων, αποσκοπεί στην ισόρροπη κατά το δυνατόν ικανοποίησή τους. Ωστόσο, είναι νομίζω ευρέως και ευλόγως αποδεκτό, τόσο στην θεωρία όσο και στην νομολογία, ότι  η προστασία της υγείας και της ζωής, απέναντι στην πανδημία,  συνδέεται εγγενώς με δύο από τους σημαντικότερους γενικούς περιορισμούς των δικαιωμάτων, διότι, πέρα από το ότι εντάσσεται εμφανώς, κατά τα ανωτέρω, στα «δικαιώματα των άλλων» ανάγεται, ταυτόχρονα –μαζί με όλα τα συμπαρομαρτούντα– και σε ισχυρό λόγο δημόσιου συμφέροντος. 

3. Παρά ταύτα, όμως, το ότι αποδεχόμαστε τα ανωτέρω δεν σημαίνει ότι αρκεί να εξαγγελθούν κάποια κυβερνητικά μέτρα κατά της πανδημίας για να θεωρηθεί ότι οι επιπτώσεις που τυχόν συνεπάγονται, ως προς τα ατομικά δικαιώματα, είναι εξ ορισμού και άνευ ετέρου συνταγματικά θεμιτές. Πολύ περισσότερο μάλιστα όταν γίνεται ολοένα και περισσότερο φανερό ότι οι αποφάσεις για την επιβολή αυτών των μέτρων δεν στηρίζονται πλέον –ή έστω δεν στηρίζονται κυρίως– σε προτάσεις των ειδικών, όπως στην πρώτη φάση της πανδημίας, αλλά σε στενά πολιτικές (ενίοτε δε και σε απλώς επικοινωνιακές…) σκοπιμότητες. Ως εκ τούτου απαιτείται σε κάθε περίπτωση ισχυρή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, από την οποία να προκύπτει με επιχειρήματα –και όχι αξιωματικά–  ότι παράλληλα λαμβάνονται υπ’όψιν και οι «περιορισμοί των περιορισμών» και ιδίως ότι δεν παραβιάζεται ο πυρήνας του δικαιώματος και η αρχή της αναλογικότητας. 

*****

ΙΙΙ. Υπό αυτό λοιπόν το τριπλό ερμηνευτικό πρίσμα μπορούμε πλέον να αξιολογήσουμε την επίμαχη μορφή υποχρεωτικότητας του εμβολιασμού ως προς την ηλικιακή κατηγορία των άνω των εξήντα. Ειδικότερα:

1.  Το πρώτο που πρέπει να παρατηρήσουμε είναι ότι, στην συγκεκριμένη περίπτωση, δεν συντρέχει ο περιορισμός ως προς τα «δικαιώματα των άλλων», διότι η εν λόγω ηλικιακή κατηγορία δεν αποτελεί μεγαλύτερο κίνδυνο για την μετάδοση του ιού, σε σχέση με τις υπόλοιπες. Με άλλα λόγια, δεν ισχύει εν προκειμένω η  στάθμιση που περιγράψαμε προηγουμένως, ως προς την «σύγκρουση δικαιωμάτων», διότι το μόνο που κινδυνεύει περισσότερο είναι η προστασία της υγείας και της ζωής των ίδιων των άνω των 60, για την οποία όμως δεν νοείται υποχρεωτικότητα (όπως δεν νοείται, πχ, και για τους μάρτυρες του Ιεχωβά, όταν αρνούνται την μετάγγιση αίματος – σε αντίθεση βέβαια με  τα ανήλικα παιδιά τους για τα οποία και μόνον μπορεί να παρέμβει ο εισαγγελέας). 

2. Ο μόνος λοιπόν γενικός περιορισμός του οποίου μπορεί να γίνει επίκληση είναι το δημόσιο συμφέρον, που συνδέεται ιδίως με τις αντοχές του δημόσιου συστήματος υγείας και τις τυχόν δυσμενείς επιπτώσεις από την κατάρρευσή του. Ο περιορισμός αυτός, βέβαια, ακόμη και από μόνος του δεν μπορεί να κριθεί αμελητέος. Κάθε άλλο μάλιστα. Ωστόσο, είναι προφανές ότι όχι μόνον αλλάζουν τα δεδομένα της στάθμισης αλλά και το ότι η επιταγή για σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας εμφανίζεται πλέον ακόμη ισχυρότερη.

3. Συγκεκριμένα, το πρόβλημα της αναλογικότητας, ως προς το εξεταζόμενο κυβερνητικό μέτρο, τίθεται σε δύο επίπεδα:

Α.  Κατ’αρχάς πρέπει να προκύπτει, με σαφή και ειδική αιτιολογία, όχι μόνον το ότι εξαντλήθηκαν όντως τα ηπιότερα μέτρα –όπως γενικώς και αορίστως αναφέρεται στον νόμο– αλλά και ότι το συγκεκριμένο μέτρο είναι προσφορότερο και περισσότερο αναγκαίο από άλλα, τα οποία θα μπορούσαν να είχαν ληφθεί αλλά δεν ελήφθησαν, τόσο ως προς την προστασία των άλλων όσο και ως προς την θωράκιση του δημόσιου συστήματος υγείας.

Στο σημείο αυτό μάλιστα πρέπει να παρατηρηθεί ότι με βάση τα νομολογιακά δεδομένα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), τα οποία έχει υιοθετήσει εν πολλοίς και το δικό μας Συμβούλιο της Επικρατείας, ο έλεγχος ως προς την συνταγματική παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας δεν πρέπει να είναι μερικός και αποσπασματικός, δηλαδή περιοριζόμενος αποκλειστικά και μόνον στην ανάλυση των επίμαχων νομοθετικών διατάξεων.

Αντίθετα, πρέπει να εντάσσεται συστηματικά σε μια ολιστική και διαχρονική εξέταση της εν γένει νομοθετικής πολιτικής ως προς την πανδημία, τόσο ως προς την συνοχή και την συστηματικότητά της όσο και, εν τέλει, ως προς την αποτελεσματικότητά της (βλ. ενδεικτικά την ενδελεχή σχετική ανάλυση του Κ. Γιαννακόπουλου, Η επίδραση του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, Σάκκουλας 2013, αρ. 236 επ.). Είναι δε προφανές ότι στο πλαίσιο ενός τέτοιου ελέγχου, η κρίση ως προς την αναγκαιότητα, την προσφορότητα και την αντιστοίχηση με τον επιδιωκόμενο σκοπό του υπό κρίσιν κυβερνητικού μέτρου προϋποθέτει προεχόντως να απαντηθούν τρία κρίσιμα  ερωτήματα:

α. Γιατί δεν προηγήθηκε, παρότι έχει προταθεί από πολλές πλευρές, η επέκταση του υποχρεωτικού εμβολιασμού σε επιπλέον κατηγορίες εργαζομένων στον δημόσιο τομέα (στρατός, αστυνομία, ιερείς, δικαστικοί, εκπαιδευτικοί, μέλη ελεγκτικών μηχανισμών) ή ακόμη και στον ιδιωτικό τομέα (σίτιση, ιδιωτική εκπαίδευση) ενώ είναι φανερό ότι ο μη εμβολιασμός τους συνιστά μεγαλύτερο κίνδυνο ως προς την μετάδοση του ιού όχι μόνο σε ηλικιωμένους αλλά και σε ευπαθείς ομάδες του πληθυσμού; Και τι εμποδίζει, έστω και τώρα, να προχωρήσει μια τέτοια επέκταση; Μήπως τελικά τα κριτήρια είναι μικροπολιτικά (πελατειακά) και όχι επιστημονικά;

β. Γιατί δεν προηγήθηκε, ως προς τους ανήκοντες στην ίδια ηλικιακή κατηγορία αλλά και σε άλλες ευπαθείς ομάδες, ένα ειδικό lock down, ως προς την πρόσβαση σε πολυσύχναστους χώρους, είτε σαν αυτό που εφαρμόζει ήδη η Ιταλία είτε σαν αυτό που εξήγγειλε η Γερμανία, ώστε να προφυλαχθούν τόσο αυτοί όσο και το δημόσιο σύστημα υγείας από την μετάδοση του ιού; 

γ. Γιατί δεν έγιναν επιπλέον προσλήψεις γιατρών και νοσηλευτών  αλλά και γενικευμένη επίταξη στον ιδιωτικό τομέα της υγείας, παρά την πληθώρα των επικίνδυνων εκτός ΜΕΘ διασωληνώσεων, ώστε να είναι όντως πειστικό ότι οι δυνατότητες περίθαλψης των ασθενούντων έχουν φθάσει στα όριά τους;

(Θεωρητικά βέβαια θα μπορούσε να τεθεί και ένα τέταρτο ερώτημα: Γιατί δεν επελέγη ο αποκλεισμός -ή έστω η διαβαθμισμένη μεταχείριση- των μη εμβολιασθέντων από το δημόσιο σύστημα υγείας, που διασφαλίζει πραγματική αντιστοίχηση μέσου και σκοπού; Ωστόσο αυτό το ερώτημα, παρότι φαίνεται  συνεπέστερο ως προς την πτυχή αυτή της αναλογικότητας, θέτει τόσα άλλα συνταγματικά, πολιτικά και ηθικά ζητήματα, που δεν έχει νόημα να συζητηθεί σοβαρά, σε αντίθεση με μια πολύ ηπιότερη εκδοχή του, που θα την δούμε στην συνέχεια). 

Με βάση λοιπόν αυτά τα τρία ερωτήματα, πρέπει νομίζω ευλόγως να αναρωτηθούμε: είναι δυνατόν, με αυτά τα δεδομένα, να δεχθούμε ότι η εν γένει νομοθετική πολιτική της κυβέρνησης, τουλάχιστον το τελευταίο μεγάλο διάστημα, δείχνει την απαιτούμενη συνοχή, συστηματικότητα και αποτελεσματικότητα, ώστε να κριθεί σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας η τελευταία –μάλλον σπασμωδική– εκδήλωσή της, δηλαδή τα πρόσφατα κυβερνητικά μέτρα; 

Β. Υπάρχει όμως και μια δεύτερη πτυχή της αρχής της αναλογικότητας που ανακύπτει εν προκειμένω και αποδίδεται ευκρινώς με το ακόλουθο ερώτημα: μπορεί να υπηρετεί την αρχή της αναλογικότητας η οριζόντια επιβολή ενός προστίμου το οποίο σε άλλους προκαλεί όντως ανησυχία, ακόμη και για την επιβίωσή τους, ενώ σε άλλους προκαλεί απλώς καγχασμούς; Δεν θα μπορούσε τουλάχιστον να υπάρχει μια κλιμάκωση του προστίμου, με εισοδηματικά κριτήρια; Ή, ακόμη καλύτερα, δεν θα μπορούσε να υπάρξει μια αναλογική επιβάρυνση των ασφαλιστικών βαρών αλλά και των νοσηλίων, όπως συζητείται στην Γερμανία; Εκτός αν η κυβέρνηση έχει καταλήξει στο συμπέρασμα ότι μόνο τα κατώτερα από οικονομική άποψη στρώματα αποτελούν κίνδυνο για το δημόσιο συμφέρον…

****

ΙV. Τα ανωτέρω βέβαια δεν σημαίνουν ότι ο υποχρεωτικός εμβολιασμός, ακόμη και με ηλικιακά μόνο κριτήρια, είναι εξ ορισμού αντισυνταγματικός. Αν είχαν προηγηθεί, κλιμακωτά, τα μέτρα που προαναφέραμε, ώστε να πληρούνται οι προϋποθέσεις της αρχής της αναλογικότητας, προφανώς θα μπορούσε περαιτέρω να συζητηθεί και μια επέκταση της υποχρεωτικότητας όχι μόνον στους έχοντες ηλικία άνω των 60 αλλά και σε άλλες ευπαθείς ομάδες του πληθυσμού, εφ’όσον βέβαια όλα τα προηγηθέντα μέτρα θα είχαν αποδειχθεί αναποτελεσματικά.  Και αν βεβαίως η κατάσταση εξελισσόταν διαρκώς επί τα χείρω, λόγω νέων μεταλλάξεων του ιού, όχι μόνον ο συγκεκριμένος αλλά ούτε καν ο γενικός υποχρεωτικός εμβολιασμός δεν θα μπορούσε να κριθεί εκ των προτέρων και  in abstracto αντισυνταγματικός, παρότι θα έθετε επί τάπητος, με ακόμη μεγαλύτερη έμφαση, τα προβλήματα που προαναφέραμε ως προς την διαπίστωση της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας. Δεν είναι τυχαίο άλλωστε ότι στην Αυστρία και στην Γερμανία, όπου συζητείται έντονα το θέμα του γενικού υποχρεωτικού εμβολιασμού, ναι μεν τον εξήγγειλαν για τον Φεβρουάριο αλλά έσπευσαν, με βάση την αρχή της αναλογικότητας, να λάβουν μια σειρά μέτρων σαν αυτά που περιγράψαμε προηγουμένως, τα οποία ενδεχομένως θα καταστήσουν τελικά περιττή μια τέτοια υποχρεωτικότητα.

Με άλλα λόγια, προσωπικά δεν συμμερίζομαι τις απόψεις μιας  συνολικής και άνευ ετέρου απόρριψης του υποχρεωτικού εμβολιασμού λόγω αντισυνταγματικότητας. Για τον λόγο αυτόν εξάλλου, έχω υποστηρίξει την συνταγματικότητα του υποχρεωτικού εμβολιασμού για συγκεκριμένες κατηγορίες εργαζομένων.

Από την άλλη πλευρά, όμως, με ενοχλεί  βαθύτατα  η νοοτροπία των κυβερνώντων ότι μπορούν να αποφασίζουν με πελατειακά, επικοινωνιακά ή άλλα μικροπολιτικά κριτήρια, χωρίς να δίνουν ιδιαίτερη σημασία στα όρια, τις προϋποθέσεις και τις λεπτές ερμηνευτικές αποχρώσεις που επιβάλλει η ισχύουσα έννομη τάξη, προκειμένου να μην γίνονται ανεκτές υπέρμετρες και αδικαιολόγητες εκπτώσεις στην  προστασία των δικαιωμάτων. Και ακόμη περισσότερο με ενοχλεί η κυνική βεβαιότητα ότι θα επιβάλουν αυτήν την στάση τους σαν συνταγματική όχι μόνον χάρη στην μονοκομματική κοινοβουλευτική τους πλειοψηφία αλλά και με την επιστράτευση του πρωτοφανούς για τα μεταπολιτευτικά δεδομένα επικοινωνιακού μονοπωλίου που έχουν επιβάλει, μέσα από ποικίλες σχέσεις διαπλοκής. Αυτό συνεπάγεται,  εν πρώτοις, συντριπτική επικοινωνιακή υπεροπλία, μέσω  ενός ορυμαγδού δημοσιογραφικών δημοσιευμάτων και εκπομπών –συχνά διατεταγμένων– που απαξιώνουν και λοιδωρούν κάθε αντίθετη συνταγματική άποψη. Παράλληλα όμως διαμορφώνεται καταλλήλως και το κλίμα μέσα στο οποίο θα κληθούν εν τέλει –συνήθως με το πιστόλι στον κρόταφο λόγω τετελεσμένων– να αποφασίσουν για τυχόν παραβίαση της συνταγματικότητας τα Ανώτατα Δικαστήρια της χώρας. Και πρέπει να επισημάνουμε, βέβαια, ότι ούτως ή άλλως τα Δικαστήρια αυτά σπανίως  διακρίνονται, δυστυχώς, για την θαρραλέα στάση τους απέναντι σε κρίσιμες κυβερνητικές επιλογές, σε αντίθεση με τα Συνταγματικά Δικαστήρια του συνόλου σχεδόν των προηγμένων δημοκρατικά χωρών της Ευρώπης, που επέλεξαν, ορθώς, έναν διαφορετικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων…

* Ο Γιώργος Χ. Σωτηρέλης είναι καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών